بحث حول الأعمال التجارية المختلطة

خطة البحث

مقدمة

المبحث الأول: مفهوم الأعمال المختلطة وأمثلتها

المطلب الأول: تعريف الأعمال المختلطة

المطلب الثاني: أمثلة عن الأعمال المختلطة

المبحث الثاني: النظام القانوني للأعمال المختلطة

المطلب الأول: النظام القانوني المزدوج

المطلب الثاني: الرهن و الفوائد

الخاتمة

مقدمة:

نص المشرع الجزائري على ثلاثة أنواع من الأعمال التجارية التي قام بسردها في المواد 2 – 3 – 4 من القانون التجاري وبذلك يكون المشرع قد اصبغ الصفة التجارية على الأعمال التجارية بنص صريح، فبعض هذه الأعمال اعتبرها المشرع الجزائري تجارية بحسب موضوعها والتي تم ذكرها في المادة 02، والبعض الآخر اعتبرها تجارية بحسب الشكل بغض النظر عن موضوعها وعن الأشخاص القائمين بها وهي التي عددها في المادة 03 من القانون التجاري، وبعضها اعتبرها اعمال تجارية بالتبعية بنص المادة الرابعة من نفس القانون .

و عكس هذه الأعمال، توجد فئة من الأعمال والتي ليست بجديدة أو مستقلة عن الأعمال التجارية المذكورة في القانون التجاري الجزائري، غير أنها لم ترد في هذا الأخير على عكس باقي الاعمال التجارية المنصوص عليها ، بالإضافة لكونها تواجه مجموعة من الصعوبات في النطاق العملي الخاص بها، وذلك بسبب أن صفة القائمين بها ليسوا من صنف أو طبيعة قانونية واحدة، وكحل لهذه الصعوبات يتم العمل في هذا النوع من الأعمال بكلا من قواعد القانونين التجاري والمدني، وهذه الأعمال يطلق عليها تسمية الأعمال المختلطة.

وعليه فان الإشكالية الرئيسية في بحثنا هي:

ماهي الإجراءات القانونية واجبة التطبيق في الأعمال المختلطة بما أن المشرع الجزائري ثم يوردها في القانون التجاري ؟

كما تحضرنا أسئلة فرعية تتمثل في:

-كيف نستطيع تعريف هذه الأعمال المختلطة؟

- و ما هي نطاقات تطبيقها ؟

ومن أجل الإجابة على إشكالية الدراسة. إعتمدنا خطة مكونة من مبحثين المبحث الأول سنتكلم عن مفهوم الأعمال المختلطة و أمثلة عنها، والمبحث الثاني يتعلق بالنظام القانوني للأعمال المختلطة.

المبحث الأول: مفهوم الأعمال المختلطة وأمثلتها

المطلب الأول: تعريف الأعمال المختلطة

الأعمال التجارية المختلطة هي التي تعتبر تجارية بالنسبة لأحد أطراف التصرف ومدنية للطرف الآخر، وهذه الطائفة من الأعمال لا تعد نوعا رابعا من الأعمال التجارية إذ لم يخصها المشرع الجزائري بنص في القانون التجاري فقد يقوم العمل القانوني بين شخصين ويعتبر تجاريا لكليهما بحسب التصنيف[1]، كأن يقوم تاجر جملة يبيع سلعة لتاجر تجزأه، في هذه الحالة يكون القانون الواجب التطبيق واضحا وهو القانون التجاري، وفي الحالة التي يتم فيها العمل بين طرفين مدنيين كما لو باع مزارع جزء من محصوله لشخص آخر من أجل استعماله الشخصي فإن القانون الواجب التطبيق هو القانون المدني دون شك، أما إذا كان العمل قد وقع بين شخصين وكان تجاريا بالنسبة لأحدهما ومدنيا بالنسبة للآخر فهنا يسمى عملا مختلطا، ولا يلزم وقوع العمل بين تاجر وغير تاجر لكي يعد مختلطا فالعبرة ليست بصفة كل طرف من أطراف العمل بل بصفة العمل بالنسبة لكل من طرفيه.

المطلب الثاني: أمثلة عن الأعمال المختلطة

في حياتنا اليومية، نجد العديد من الأعمال التجارية المختلطة التي تربط الأفراد والشركات بقوانين الأعمال والقوانين المدنية. في هذه القائمة، سوف نستعرض بعض الأمثلة الشائعة للأعمال التجارية المختلطة.

1- بيع البضائع في متاجر التجزئة:
هذا النوع من الأعمال يكون تجارياً بالنسبة لتاجر التجزئة ومدنياً بالنسبة للمستهلك. وعلى الرغم من أن متاجر التجزئة قد تقبل عائدات وتغييرات، فإنها لا تتعامل عادةً مع عقود تجارية.

2- العمل الزراعي:
عندما يقوم مزارع ببيع المحاصيل، يتم اعتبارها أعمال تجارية بالنسبة للمزارع، ومدنية بالنسبة للمشتري.

3- الشراكة:
تكون الشراكة أعمالاً تجارية بالنسبة لشخص، ومدنية بالنسبة للشريك الآخر. وهي يمكن أن تنشأ بين شريكين أو أكثر بحيث يكون أحدهما تحت قوانين الأعمال والآخر يتبع القوانين المدنية.

4- البيع بالتجزئة عبر الإنترنت:
يعد البيع بالتجزئة عبر الإنترنت أيضاً من الأعمال المختلطة، حيث يتم عادةً استخدام عقود تجارية، ولكن يتم تطبيق قوانين المستهلك المدنية عندما يشتري المستهلك منتجًا عبر الإنترنت.

المبحث الثاني: النظام القانوني للأعمال المختلطة

المطلب الأول: النظام القانوني المزدوج

يقصد به خضوع العمل الذي يعد تجاريا من جانبه إلى أحكام القانون التجاري وخضوع العمل الذي يعد مدنيا من الجانب الآخر إلى أحكام القانون المدني.

أولا: الإختصاص القضائي

الاختصاص نوعان اختصاص نوعي واختصاص محلي، وفيما يتعمق بالاختصاص النوعي فالأمر لا يثار في الجزائر لعدم وجود قضاء تجاري مستقل كما هو الشأن في فرنسا مثلا حيث يوجد قضاء تجاري إلى جانب القضاء المدني.
ويرجع الاختصاص النوعي للمحكمة المدنية أو التجارية بحسب صفة العمـل وبالنسـبة للمــدعي عليــه تطبيــق للقواعــد العامــة التــي تقضــي بــأن المــدعي يجــب أن يلجأ إلــى محكمــة المـدعي عليـه إذا كـان العمـل مـدنيا بالنسـبة للمـدعى عليـه وجـب رفـع الـدعوى إلـى المحكمـة المدنية باعتبارها محكمة المدعى عليه.

أمـا إذا كـان العمـل تجاريـا بالنسـبة للمـدعى عليـه، فيجـوز للطرف المـدني أن يتقاضـى مع المدعى عليه أمام المحكمة التجارية، محكمة المـدعي عليـه، ولكـن القضـاء أجـاز للطرف المــدني أيضــا الحــق فــي رفــع دعــواه أمــام المحكمــة التجاريــة، وهــذا الاختيــار مبنــي علــى أن القضـاء التجـاري قضـاء اسـتثنائي غيـر مـألوف للطرف المـدني و لأن قضـاة المحكمـة التجاريـة هم أيضا في الأصل تجارا انتخبوا من طرف التجار.
ولكن هذا الخيار لا يتعمق بالنظام العام ومن ثـم يجـوز التنـازل عنـه فـي العقـد واختيـار المحكمة التجارية أو المدنية بصفة نهائية.
أمــا فيمــا يتعلــق بالاختصــاص المحلــي فــلا يجــوز مقاضــاة الطــرف المــدني إلا أمــام محكمة موطنه أي محل إقامته وفقا للقواعـد العامـة، أمـا بالنسـبة للطرف التجـاري فيجـوز رفـع الــدعوى عليــه أمــام إحــدى المحــاكم الــثلاث، محكمــة موطنــه الأصلي أي محــل إقامتــه، أو محكمة محل إبرام العقد، أو محل تنفيذ العقد[2].

ثانيا: الاثبات

تطبق قواعد الإثبات المدنية على الطرف الذي يعتبر العمل بالنسبة لـه مـدنيا، وتطبـق قواعد الإثبات التجارية على الطرف الذي يعتبر العمل بالنسبة لـه تجـاري والمعلـوم أن وسـائل الإثبات مقيدة في المسائل المدنية، وحـرة فـي المسـائل التجاريـة، حيـث يجـوز فـي هـذ الأخيرة الاتجاه إلى كافة طرق الإثبات بما فـي ذلـك البينـة و القرائن مهمـا كانـت قيمـة النزاع إلا أنـه لا يشترط وجود تلازم بين المحكمة المرفـوع أمامهـا الـدعوى والقـانون الواجـب التطبيـق، فمـثلا إذا رفعـت الـدعوى أمـام المحكمـة التجاريـة فإنهـا تطبـق قواعـد القـانون المـدني علـى الطـرف الـذي يكون العمل بالنسبة إليه مدنيا وأيضـا إذا رفعـت الـدعوى أمـام المحكمـة المدنيـة فـإن عليهـا أن تطبق قواعد القانون التجاري على الطرف الذي يكون العمل بالنسبة إليه تجاريا.[3]

-الأصل في الإثبات هو أن تطبق قواعد الإثبات المدنية على الطرف الذي يعد العمل مدنيا بالنسبة إليه سواء كان هذا الأخير مدعي أو مدعى عليه، وتطبق قواعد الإثبات التجاري على الطرف الذي يعد العمل تجاريا بالنسبة إليه سواء كان هذا الأخير مدعي أو مدعى عليه حسب المادة 30 من القانون التجاري والتي تنص على مبدأ حرية الإثبات في المسائل التجارية، وبالتالي يجوز الإثبات بشهادة الشهود، بالقرائن، بالسندات...الخ ( للطرفين(.

أما بالنسبة للمسائل المدنية فإن الإثبات فيها مقيد وفقا لنص المادة 333 من القانون المدني.

* انتقد النظام المزدوج على أساس أن التجار يضطرون إلى الاحتفاظ بدليل كتابي في تصرفاتهم مع عملائهم غير التجار^{^[4]}.

المطلب الثاني: الرهن و الفوائد

وبشأن مسألة الرهن، فإنه يخضـع الـرهن المـدني والـرهن التجـاري لقواعـد قانونيـة مختلفـة تثير الكثير من الصعوبات عند التطبيق، فكان من الضروري إيجاد قواعـد قانونيـة موحـدة يـتم تحديــد طبيعتهــا وفقــا لصــفة الــدين بالنســبة للمــدين، فــإذا كانــت طبيعــة الــدين مدنيــة بالنســبة للمـدين فـإن قواعـد الـرهن المـدني تكـون واجبـة التطبيـق، واذا كـان الـدين بالنسـبة للمـدين ديـن تجاري فنطبق قواعد الرهن التجاري.
أما بخصوص الفائدة، فإنه يتم تحديـد تجاريـة أو مدنيـة القواعـد التـي تحكـم سـعر الفائـدة وفقـا لصـفة المـدين لأنه الملتـزم بالوفـاء ، فـإذا كـان الـدين تجاريـا بالنسـبة لـه فإنـه يلتـزم بـدفع الفوائد التجارية، أما إذا كان الـدين مـدنيا بالنسـبة لـه التـزم بـدفع الفوائـد المدنيـة، وهـي أقـل مـن الفوائد التجارية[5].

خاتمة

من خلال الدراسة التي قمنا بها حول موضوع الأعمال المختلطة وإيجابا على الإشكالية التي تم طرحها بداية. تحصلنا على مجموعة من النتائج يمكن حصر أهمها فيما يلي:

- نكون بصدد عمل مختلط في حالة وجود معاملة أو مجموعة من المعاملات بين الموجب والقابل، حيث يكون العمل تجاريا بالنسبة لأحد الطرفين ومدنيا بالنسبة للطرف الآخر.

- العمل المختلط لا يأخذ بعين الإعتبار صفة القائم به وإنما يرى صفة العمل ذاته.

- إن كان العمل ذو طبيعة تجارية بالنسبة للمدعى عليه، فله الإختيار بين كلا من القسم المدني والتجاري، ففي حالة ما إذا كان العمل ذو طبيعة مدنية فله اللجوء للقسم المدني فقط دون التجاري.

على المدعي الإلتزام بوسائل الإثبات المدنية في حالة ما إذا كان المدعى عليه طرفيا مدنيا، غير أن هذا الأخير له إستعمال كافة وسائل الإثبات المقبولة تجاريا.

العبرة بصفة الدين المضمون في الرهون، فإذا كان الرهن تجاريا خضع لأحكام القانون التجاري، وإذا كان مدنيا خضع لأحكام القانون المدني.

- لكي يتم تحديد نوع الحكم الصادر عن عمل مختلط لابد من النظر إلى صفة الدين المتنازع فيه.

قائمة المصادر و المراجع

أولا: الكتب

- أحمد محرز، القانون التجاري الجزائري، ط8، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2006.

- شادلي نور الدين، القانون التجاري، ط1، دار العلوم للنشر و التوزيع، الجزائر، 2003.

- عمار عمورة ، الوجيز في شرح القانون التجاري الجزائري، دار المعرفة ، 2000.

- سوزان علي حسن، الوجيز في القانون التجاري، منشأة المعارف، القاهرة.

ثانيا: الرسائل الجامعية:

ثالثا: المحاضرات و المطبوعات البيداغوجية

-بن صالح سارة، ماهية القانون التجاري، مطبوعة بيداغوجية لطلبة السنة ثانية جذع مشترك في مقياس القانونالتجاري، قسم الحقوق جامعة 08 ماي 1945، قالمة، السنة الجامعية 2019/2020.

-ناجي الزهرة، القانون التجاري (الأعمال التجارية، التاجر، المحل التجاري)، محاضرات موجهة لطلبة سنة ثانية ليسانس ، جامعة بومرداس، السنة الجامعية 2016/2017.

خطة البحث

مقدمة

المبحث الأول: ماهية الأعمال التجارية المختلطة

المطلب الأول: تعريف الأعمال التجارية المختلطة

المطلب الثاني : الإتجاهين المزدوج والموحد

المبحث الثاني: نطاق تطبيقات نظرية الأعمال التجارية المختلطة.

المطلب الأول : من حيث الاختصاص

المطلب الثاني : من حيث الإثبات المطلب الثالث : الإستثناءات

خاتمة

مقدمة:

وعليه فان الإشكالية الرئيسية في بحثنا هي:

كما تحضرنا أسئلة فرعية تتمثل في:

-كيف نستطيع تعريف هذه الأعمال المختلطة؟

- و ما هي نطاقات تطبيقها ؟

المبحث الأول: ماهية الأعمال التجارية المختلطة

المطلب الأول : تعريف الأعمال التجارية المختلطة

يقصد بالأعمال المختلطة الأعمال التي تعتبر تجارية بالنسبة لأحد أطراف التعاقد ومدنية بالنسبة للطرف الآخر فإذا قام تاجر التجزئة ببيع البضائع الى جمهور المستهلكين فان العمل يعتبر تجاريا بالنسبة للتاجر ومدنيا بالنسبة للمستهلك كذلك التجر الذي يشتري محصولات المزارعين أو الناشر الذي يشتري تأليف الأدباء أو الفنانين أو صاحب الملهى الذي يتعاقد مع الممثلين وغيرهم ففي جميع هذه العقود يعتبر العمل تجاريا من جانب التاجر أو الناشر أوصاحب الملهى و مدنيا من الجانب الآخر. ويثير العمل المختلط بصفة عامة صعوبة فيما يتعلق بالمحكمة المختصة بنظر النزاع والقانون الواجب التطبيق على هذا النزاع. ففيما يتعلق بالصعوبة الأولى وهي تحديد المحكمة المختصة في النزاع ذو الطبيعة المختلطة استقر القضاء على أن ينظر الى طبيعة العمل بالنسبة للمدعى عليه فان كان العمل بالنسبة للمدعي تجاريا وبالنسبة للمدعي تجاريا وبالنسبة للمدعي عليه مدنيا يجب رفع الدعوى أمام المحكمة المدنية أما اذا كان العمل مدنيا بالنسبة للمدعي وتجاريا بالنسبة للمدعي عليه جاز رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية أو المدنية .

المطلب الثاني : الإتجاهين المزدوج والموحد

العمل المختلط هو ليس نوعا رابعا مستقلا من الاعمال التجارية, فالعمل يكون مختلطا اذا كان بالنسبة لاحد طرفيه مدنيا وبالنسبة للطرف الاخر تجاريا سواء كان من الاعمال التجارية المنفردة او المحترفة أو عملا تجاريا بالتبعية . ولا يشترط لاعتبار العمل مختلطا أن يقع بين تاجر وغير تاجر . فالعبرة ليست بصفة القائم بالعمل وانما العبرة بطبيعة العمل . لذا من المتصور أن يكون العمل مختلطا وان كان كل من طرفيه ليس بتاجر, وذلك اذا كان احدهما يقوم بعمل تجاري منفرد لمرة واحدة, فهو ليس بتاجر لانه لم يحترف هذا العمل ولم يكتسب صفة التاجر, وكان الثاني ايضا غير تاجر والعمل بالنسبة له يعد مدنيا, كمن يشتري من شخص يبيع سيارة ورثها هذه السيارة بنية بيعها وتحقيق ربح. فالشخص الذي يبيع السيارة التي آلت اليه عن طريق الارث يعد عمله مدنيا, اما الشخص الثاني الذي يشتري السيارة فعمله تجاري لانه يدخل ضمن شراء المنقول لاجل البيع بنية تحقيق الربح.

ومن امثلة العمل المختلط ايضا الشخص الذي يشتري منزلا ليسكنه من شخص يحترف بيع العقارات . والراكب الذي يبرم عقد نقل جوي أو بحري لنقله من مكان الى اخر . والعميل الذي يبرم عقد وديعة او حساب توفير لدى احد المصارف. فاذا كان ما يميز العمل المختلط انه يعد مدنياً بالنسبة لاحد الطرفين وتجاريا بالنسبة للطرف الاخر فما هو النظام القانوني الذي يخضع له هذا العمل ؟ بعبارة اخرى هل تطبق عليه احكام القانون المدني ام تطبق عليه احكام القانون التجاري؟

الاتجاه الأول : النظام القانوني المزدوج :

يقصد بالنظام القضائي المزدوج أن تقوم بالوظيفة القضائية جهتان قضائيتان ( جهة القضاء العادي وجهة القضاء الإداري) تختص إحداهما ( العادي) بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد أو بين الأفراد والإدارة وتحاكي فيها تصرفات الأفراد ، والأخرى ( الإداري ) ، فتختص بالفصل في المنازعات الإدارية التي تنشأ بين الجهات الإدارية أو بين الإدارة ( بوصفها سلطة عامة ) والأفراد . وبمقتضى هذا النظام تتألف جهة القضاء العادي من المحاكم العادية على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، وترأسها محكمة النقض ، أما الثانية ، أي جهة القضاء الإداري ، فتتكون من مجموع المحاكم الإدارية ، بمختلف أنواعها ودرجاتها ، ويرأسها مجلس الدولة .

وتعد فرنسا مهد نظام القضاء الإداري المستقل والمتميز عن القضاء العادي ، وقد نشأ ذلك النظام وتطور خلال القرن التاسع عشر وحقق نجاحاً ملحوظاً في حماية حقوق الأفراد ضد تعسف الإدارة ، كما استطاع أن يؤمن حسن سير أعمال الإدارة نتيجة محافظته على نقطة التوازن بين الصالح العام ومصالح الأفراد الخاصة . وقد استرعى نجاح هذا النظام الفرنسي أنظار الدول الأخرى ، فعملت على تبنيه والأخذ به وبموجبه يخضع المتعاقد الذي يعتبر العمل مدنيا بالنسبة له الى احكام قانون المعاملات المدنية ويخضع المتعاقد الذي يعد العمل تجاريا بالنسبة له الى احكام قانون المعاملات التجارية . وقد اخذ بهذا الاتجاه القانون المصري.

الا ان هذا الاتجاه يثير بعض الصعوبات عند تطبيقه مثلا تحديد المحكمة المختصة بالنسبة للدول التي تأخذ بالفصل بين القضاء المدني والقضاء التجاري وكذلك تحديد سعر الفائدة الواجب دفعه من المدين هل هو سعر الفائدة التجارية ام المدنية؟

الاتجاه الثاني : النظام القانوني الموحد :

المقصود بنظام القضاء الموحد هو وجود قضاء واحد ذي اختصاص شامل للمنازعات كافة سواء أكان ذلك فيما يتعلق بالأفراد أم بتلك الناجمة عن فاعليات الإدارة المختلفة . ويجد هذا النظام تطبيقاً له في إنكلترا ، والولايات المتحدة الأمريكية . إذن وفقاً لنظام القضاء الموحد يتولى القضاء العادي، المتمثل في محاكمه على اختلاف أنواعها ودرجاتها ، مهمة الفصل في جميع القضايا المدنية والتجارية والجزائية والإدارية على السواء . وهذا يعني أن اختصاص القضاء العادي شامل لجميع المنازعات الإدارية حيث لا يخرج نزاع إداري من دائرة هذا الاختصاص إلا بموجب نص قانوني مكتوب وصريح .

وتعتمد الدول التي تتبني النظام القضاء الموحد في تبريرها لهذا النظام على أساسين :

1- أحدهما نظري ويتمثل في نظرتها الخاصة لمبدأ فصل السلطات:

ومقتضى هذه النظرة أن تستقل كل سلطة من السلطات الثلاث : التشريعية والتنفيذية والقضائية في مزاولة الاختصاص الذي أوكل إليها وفقاً لأحكام الدستور، ومن ثم فإن الفصل في القضايا، أياً كان نوعها يدخل في اختصاص السلطة القضائية ، وأن يكون في وسع هذه السلطة التأثير على الإدارة فتضع حداً لاعتداءاتها وخروجها عن مبدأ الشرعية كما هو الحال تماماً بالنسبة للأفراد .

2- الأساس الآخر عملي ويستند إلى أن النظام القضائي الإنكليزي

يعتمد مبدأ سيادة القانون وما يستتبعه ذلك من إخضاع الإدارة والأفراد على السواء للقانون والقضاء العادي . ونتيجة لهذا المفهوم فإن إنشاء محاكم إدارية بجوار المحاكم القضائية سيؤدي إلى تعقيد الأمور بلا مبرر ، إذ سيحدث صعوبات فيما يتعلق بتوزيع الاختصاص وستكلف خزانة الدولة نفقات لا مبرر لها . يذهب الى تطبيق قانون واحد هو قانون المعاملات التجارية على التزامات الطرفين اذا كان العمل تجاريا بالنسبة لاحد المتعاقدين ومدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر. وذلك ما لم يتفق الطرفان على على خلاف ذلك . وهذا الاتجاه يستند الى ان التزامات الطرفين مصدرها واحد على الرغم من اختلاف طبيعتها . فالتزامات كل من الطرفين نشأت من عقد واحد لذا من المنطقي ان تخضع لقاعدة واحدة .

وقد اخذ المشرع الاماراتي بهذا الاتجاه في نص المادة ( 10 ) من قانون المعاملات التجارية الذي يقضي بأنه :

"اذا كان العمل تجاريا بالنسبة الى احد المتعاقدين ومدنيا بالنسبة الى المتعاقد الآخر سرت احكام هذا القانون على التزامات الطرفين ما لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على غير ذلك."

و تطبيقا لذلك اذا رفع تاجر دعوى علي أحد عملائه المستهلكين لمطالبته بقيمة ما تم تم توريده اليه وجب عليه رفع تلك الدعوى أمام المحكمة المدنية أما إذا كانت الدعوى مرفوعة من المستهلك على التاجر بخصوص نزاع حول قيمة البضائع التي وردت اليه فان المدعى المستهلك له الخيار بين رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية أو المدنية ( هذا يكون في البلاد التي يوجد بها قضاء تجاري بجوار القضاء العادي) ويعتبر القضاء الفرنسي حيث يسود نظام القضاء المزدوج مستقر على ذلك كما أنه رغم تعلق قواعد الإختصاص النوعي بالنظام العام الا أن القضاء الفرنسي يحترم الإتفاق على خلاف هذه القواعد فيجوز للمدعي غير التاجر رفع الدعوى أمام المحكمة المدنية أو التجارية ما لم يوجد اتفاق غير ذلك فاذا اتفق الأطراف على رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية على غير التاجر أن يرفع دعواه أمام المحكمة التجارية أما فيما يتعلق بالقانون واجب التطبيق على هذا العمل المختلط فانه ينظر الى طبيعة النزاع و ليس المحكمة المختصة بمعنى أن القانون المدني يطبق على الجانب المدني من العملية حتى ولو كان النزاع معروضا أمام المحكمة التجارية كما يطبق القانون التجاري على الجانب التجاري منها. وتطبيقا لذلك إذا أراد المدعي التاجر الذي يعتبر العمل تجاريا من جانبه أن يثبت دعواه في مواجهة المدعى عليه غير التاجر الذي يعتبر العمل مدنيا بالنسبة له فانه يجب على المدعي المذكور أن يتبع في ذلك طرق الإثبات المدنية أما إذا أراد المدعي الذي يعتبر العمل مدنيا من جانبه. إثبات صفقه في مواجهة المدعى عليه التاجر فإن له اتباع طرق الإثبات التجارية إذ العبرة في هذا الخصوص بطبيعة العمل بالنسبة لمن ستتخد قواعد الإثبات في مواجهته إلا أنه هناك حالات يصعب فيها تطبيق النظامين القانونيين على نفس العمل ففي حالة الرهن الحيازي مثلا نجد أن المادة 31 تجاري جزائري تنص على أن الرهن التجاري هو الرهن الذي يعقد ضمانا لدين تجاري أي ان العبرة في تحديد صفة هي بطبيعة الدين المضمون و على ذلك يكون تجاريا إذا كان يضمن الوفاء بدين تجاري و يكون الرهن مدنيا إذا كان المضمون مدنيا. ومتى كان الدين مختلطا أي تجاريا بالنسبة لأحد الطرفين ومدنيا بالنسبة للطرف الآخر فإن صفقة الرهن تتحدد بطبيعة الدين المضمون بالنسبة للمدين فإذا إشترى تاجر محصولا من مزارع وقدم رهنا ضمانا للوفاء بالثمن فإن الرهن يكون تجاريا لأن الدين تجاري بالنسبة للمدين ففي هذه الحالة تسري على الرهن أحكام القانون التجاري وعلى العكس إذا إشترى مزارع الات لحاجات زراعية وقدم رهنا ضمانا للوفاء بالثمن فإن الرهن يكون مدنيا وتسري عليه أحكام القانون المدني.

ولا محل لإعتبار الرهن تجاريا بالنسبة لطرف و مدنيا بالنسبة لطرف أخر إذ من الضروري أن يخضع الرهن لقواعد واحدة وأن تكون له صفة واحدة تتحدد بطبيعة الدين المضمون بالنسبة للمدين ، كذلك فان القضاء في فرنسا مستقر على أنه بالنسبة لشكل الاعذار ومقدار الفائدة القانونية والتضامن فانه يجب الإعتداد بطبيعة العمل ومدى تجاريته بالنسبة للمدين في الإلتزام. الأعمال المختلطة تكتسب صفتين, تجارية بالنسبة لطرف و مدنية بالنسبة للطرف الثاني هذه الازدواجية تثير بعض المشاكل من ناحية مفهوم هذه الأعمال و نظامها القانوني.

الصعوبات

-فيما يتعلق بالصعوبة الأولى وهي تحديد المحكمة المختصة في النزاع ذو الطبيعة المختلطة استقر القضاء على أن ينظر إلى طبيعة العمل بالنسبة للمدعى عليه فان كان العمل بالنسبة للمدعي تجاريا وبالنسبة للمدعي تجاريا وبالنسبة للمدعي عليه مدنيا يجب رفع الدعوى أمام المحكمة المدنية أما إذا كان العمل مدنيا بالنسبة للمدعي وتجارياً بالنسبة للمدعي عليه جاز رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية والمدنية . و تطبيقا لذلك إذا رفع تاجر دعوى على أحد عملانه المستهلكين لمطالبته بقيمة ما تم تم توريده اليه وجب عليه رفع تلك الدعوى أمام المحكمة المدنية أما إذا كانت الدعوى مرفوعة من المستهلك على التاجر بخصوص نزاع حول قيمة البضائع التي وردت إليه فان المدعى المستهلك له الخيار بين رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية أو المدنية ( هذا يكون في البلاد التي يوجد بها قضاء تجاري بجوار القضاء العادي) ويعتبر القضاء الفرنسي حيث يسود نظام القضاء المزدوج مستقر على ذلك كما أنه رغم تعلق قواعد الاختصاص النوعي بالنظام العام إلا أن القضاء الفرنسي يحترم الاتفاق على خلاف هذه القواعد فيجوز للمدعي غير التاجر رفع الدعوى أمام المحكمة المدنية أو التجارية ما لم يوجد اتفاق غير ذلك فإذا اتفق الأطراف على رفع الدعوى أمام المحكمة التجارية على غير التاجر أن يرفع دعواه أمام المحكمة التجارية أما فيما يتعلق بالقانون واجب التطبيق على هذا العمل المختلط فانه ينظر إلى طبيعة النزاع و ليس المحكمة المختصة بمعنى أن القانون المدني يطبق على الجانب المدني من العملية حتى ولو كان النزاع معروضا أمام المحكمة التجارية كما يطبق القانون التجاري على الجانب التجاري منها .

- وتطبيقا لذلك إذا أراد المدعي التاجر الذي يعتبر العمل تجاريا من جانبه أن يثبت دعواه في مواجهة المدعى عليه غير التاجر الذي يعتبر العمل مدنيا بالنسبة له فانه يجب على المدعي المذكور أن يتبع في ذلك طرق الإثبات المدنية أما إذا أراد المدعي الذي يعتبر العمل مدنيا من جانبه إثبات صفقه في مواجهة المدعى عليه التاجر فإن له إتباع طرق الإثبات التجارية إذ العبرة في هذا الخصوص بطبيعة العمل بالنسبة لمن ستتخد قواعد الإثبات في مواجهته إلا أنه هناك حالات يصعب فيها تطبيق النظامين القانونيين على نفس العمل ففي حالة الرهن الحيازي مثلا نجد أن المادة 31 تجاري جزائري تنص على أن الرهن التجاري هو الرهن الذي يعقد ضمانا لدين تجاري أي ان العبرة في تحديد صفة هي بطبيعة الدين المضمون و على ذلك يكون تجاريا إذا كان يضمن الوفاء بدين تجاري و يكون الرهن مدنيا إذا كان المضمون مدنيا. ومتى كان الدين مختلطا أي تجاريا بالنسبة لأحد الطرفين ومدنيا بالنسبة للطرف الآخر فإن صفقة الرهن تتحدد بطبيعة الدين المضمون بالنسبة للمدين فإذا اشترى تاجر محصولا من مزارع وقدم رهنا ضمانا للوفاء بالثمن فإن الرهن يكون تجاريا لأن الدين تجاري بالنسبة للمدين ففي هذه الحالة تسري على الرهن أحكام القانون التجاري وعلى العكس إذا اشترى مزارع آلات لحاجات زراعية وقدم رهنا ضمانا للوفاء بالثمن فإن الرهن يكون مدنيا وتسري عليه أحكام القانون المدني. ولا محل لاعتبار الرهن تجاريا بالنسبة لطرف و مدنيا بالنسبة لطرف أخر اذ من الضروري أن يخضع الرهن لقواعد واحدة وأن تكون له صفة واحدة تتحدد بطبيعة الدين المضمون بالنسبة للمدين ، كذلك فان القضاء في فرنسا مستقر على أنه بالنسبة لشكل الأعذار ومقدار الفائدة القانونية والتضامن فانه يجب الاعتداد بطبيعة العمل ومدى تجاريته بالنسبة للمدين في الالتزام.

المبحث الثاني: نطاق تطبيقات نظرية الأعمال التجارية المختلطة

استقر الرأي على أن يطبق القانون التجاري على الطرف الذي يكون العمل بالنسبة إليه تجاريا ويطبق القانون المدني على الطرف الذي يكون العمل بالنسبة له مدنيا على أن هاته القاعدة ترد عليها جملة من الإستثناءات ويتضح تطبيق هاته القاعدة في عدة مجالات أهمها :

المطلب الأول : من حيث الاختصاص.

الاختصاص نوعان : اختصاص نوعي و اختصاص محلي.

فيما يتعلق بالاختصاص النوعي فالأمر لا يثار في الجزائر لعدم وجود قضاء تجاري مستقل هو الشأن في فرنسا حيث يوجد قضاء تجاري إلى جانب القضاء المدني.

يرجع الاختصاص النوعي للمحكمة المدنية أو التجارية بحسب صفة العمل بالنسبة للمدعى عليه تطبيقا للقواعد العامة التي تقضي بأن المدعي يجب أن يلجأ إلى محكمة المدعى عليه إذا كان العمل مدنيا بالنسبة للمدعي عليه وجب رفع الدعوى إلى محكمة المدعى عليه. أما إذا كان العمل تجاريا بالنسبة للمدعى عليه فيجوز للطرف المدني أن يتقاضى المدعي عليه أمام المحكمة التجارية محكمة المدعى عليه و لكن القضاء أجاز للطرف المدني أيضا الحق في رفع دعواه أمام المحكمة المدنية بحيث له الحق في رفع دعواه أمام محكمة المدنية أو أمام المحكمة التجارية و هذا الاختيار مبني على أن القضاء التجاري قضاء استثنائي غير مألوف للطرف المدني. أما فيما يتعلق بالاختصاص المحلي فلا يجوز مقاضاة الطرف المدني إلا أمام محكمة موطنه أي محل إقامتة وفقا للقواعد العامة. أما بالنسبة للطرف التجاري فيجوز رفع الدعوى عليه أمام إحدى المحاكم الثلاث:

- محكمة موطنه الأصلي

- محكمة محل ابرام العقد

- محكمة محل تنفيذ العقد.

أ- الإختصاص المحلي أو الإقليمي :

فلا يجوز مقاضاة الطرف المدني إلا أمام محكمة موطنه الأصلي أما بالنسبة للتاجر فيجوز مقاضاته أمام واحدة من المحاكم التالية : - محكمة موطنه الأصلي - محكمة إبرام العقد وتسليم البضاعة - محكمة الدفع أو مايعرف عنها بمحكمة الوفاء.

ب - الإختصاص النوعي :

ينعقد الاختصاص النوعي حسب صفة المدعى عليه فإذا كان العمل بالنسبة إليه مدنيا وجب مقاضاته أمام الغرفة أو القسم المدني وذلك تجنبا للطرف المدني الوقوف أمام قضاء لم يألفه. أما إذا كان العمل بالنسبة إليه - أي المدعى عليه - عملا تجاريا فللمدعي - الطرف المتضرر - الإختيار في إقامة دعواه أمام القسم المدني أو القسم التجاري.

المطلب الثاني : من حيث الإثبات

الأصل في القانون التجاري هو مبدأ حرية الإثبات أما القانون المدني فان وسائل الإثبات مقيدة وعندما تكون بصدد عمل تجاري مختلط وعرض النزاع أمام القضاء يحق للطرف المدني أن يثبت في مواجهة الطرف التجاري بكافة طرق الإثبات بما في ذلك البنية و القرائن أما التاجر لا يستطيع الإثبات في مواجهة الطرف المدني إلا وفقا لقواعد القانون المدني مثلا فإذا ادعى التاجر الذي أشتري محصولا من عند مزارع بأنه لم يتسلمه أو أنه دفع ثمن المحصول وجب عليه التزام القواعد الإثبات المدنية أي بتعين عليه الإثبات بالكتابة لأنه العمل مدني بالنسبة للمزارع أما إذا ادعي المزارع أنه سلم المحصول أو أنه لم يقبض الثمن كان له أن يأتي بالدليل بكافة طرق الإثبات بما فيها شهادة الشهود و القرائن لأن العمل تجاري بالنسبة للتاجر ويلاحظ أن إلزام الطرف التجاري بإتباع قواعد الإثبات المدنية ضد خصمه المدني يدفع به إلى إبرام عقد كتابي - ويحق للطرف المدني الإثبات بكافة الطرق اتجاه الطرف الذي يكون العمل بالنسبة إليه تجاريا بينما لايستطيع هذا الأخير الإثبات في مواجهة الطرف المدني إلا وفقا لقواعد الإثبات المدنية مع ملاحظة أنه لا يوجد تلازم بين القسم او الغرفة المرفوعة أمامها الدعوى والقانون الواجب التطبيق في هذه الحالة, فقد ترفع الدعوى أمام القسم التجاري وتطبق أحكام القانون المدني على الطرف الذي يكون العمل بالنسبة إليه مدنيا والعكس صحيح .

المطلب الثالث: الإستثناءات

قد يتعذر تطبيق هذه النظرية في حالة ما إذا كانت التزامات الطرفين ناشنة من مصدر واحد حيث يتحتم تطبيق قاعدة واحدة على العمل رغم أن له طابع العمل المختلط ويظهر ذلك فيما يلي :

الفرع الأول من حيث الرهن

للرهن كما هو معلوم شروط انعقاد وشروط تنفيذ وقواعد اثبات تختلف باختلاف ما إذا كان الرهن مدنيا او تجاريا وبالتالي يتعذر تطبيق احكام الرهن المدني والتجاري في نفس الوقت فلا بد من تغليب احد النظامين على الآخر والراجح في هذا الصدد أن العبرة بصفة الدين المضمون بالرهن بالنسبة للمدين فإذا كان المضمون بالرهن تجاريا بالنسبة للمدين اعتبر الرهن تجاريا بالنسبة للطرفين معا لقد يصعب أحيانا الفصل بين كل من الجانبين المدني و التجاري للعمل المختلط.

و هذا هو الحال في عقد الرهن حيث تختلف طرق الإثبات العقد وتنفيذه بحسب ما إذا كان الرهن مدنيا أو تجاريا و غير منطقي تجزئة العملية إلى جزأين يخضع كل منهما لقواعد مختلفة.

الفرع الثاني : من حيث الفوائد

و هذا هو الحال في نظام الفوائد التي تختلف بحسب ما إذا كان الدين مدنيا أو تجاريا و من الطبيعي ألا يكون للدين الواحد إلا نظام واحد للفواند و من الثابت في مثل هذه الأحوال أن العمل المختلط يجب أن لا يكون له إلا طابع واحد مدني أو تجاري بحسب صفة الدين بالنسبة إلى المدني فإذا كان المدني يقوم بعمل تجاري فان الرهن الذي يعقده ضمان للدين تحكمه قواعد الرهن التجاري كما انه يلتزم بالفوائد المدنية.1 العبرة هنا أيضا بصفة الدين بالنسبة للطرفين فإذا كان الدين بالنسبة له مدنيا طبقت عليه القواعد المدنية التي تحكم مسألة الفواند, وإذا كان الدين بالنسبة دينا تجاريا طبقت عليه القواعد التجارية التي تحكم مسألة الفوائد.

[1] أحمد محرز، القانون التجاري الجزائري، ط8، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2006، ص 109.

[2] شادلي نور الدين، القانون التجاري، ط1، دار العلوم للنشر و التوزيع، الجزائر، 2003، ص ص 64-65.

[3] أحمد محرز، المرجع السابق، ص ص 111-112.

[4] ناجي الزهرة، القانون التجاري (الأعمال التجارية، التاجر، المحل التجاري)، محاضرات موجهة لطلبة سنة ثانية ليسانس ، جامعة بومرداس، السنة الجامعية 2016/2017، ص 50.

[5] سوزان علي حسن، الوجيز في القانون التجاري، منشأة المعارف، القاهرة، 2004، ص ص 60-61.